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公司法關于對外擔保制度的缺陷與完善

來源:原創論文網 添加時間:2018-12-04

摘要

  一、公司對外擔保制度概述

  (一) 公司對外擔保制度的必要性

  當下我國正處于經濟發展的轉型期, 公司作為市場經濟的細胞, 恰在這一過程中起著舉足輕重的作用。立足現實, 本文將從以下兩個方面對建立和完善公司對外擔保制度的必要性進行討論。

公司法關于對外擔保制度的缺陷與完善

  從公司的發展角度看, 公司對外擔保源于公司自身的發展需要。公司是經濟增長的細胞, 公司發展的情況更加與經濟發展有著不可分割的聯系。而公司本身需要一定的資金來支持自身的運營與發展, 如此一來, 便對公司的能否順利進行融資的能力以及使資金鏈健康運作的能力提出了很高要求。但實際上, 很多的中小企業和小微型企業當前既不能未來也很難有能力去滿足這些要求。在此情況下, 公司若能對外提供擔保, 便能增強自身對外負債資信, 緩解融資困難的現實, 從而利于公司自身的經營與發展。

  從市場經濟發展角度上看, 經濟全球化的大環境, 使得不同市場主體的聯系日趨密切, 而逐漸發展融合為一體。在這個整體中, 各個市場經濟主體相互影響, 可謂是牽一發而動全身, 世界性的經濟危機便是最具代表性的寫照。而公司擔保制度使得公司無論是作為債權人還是債務人都減小了運作風險, 促進了整個市場經濟的平穩、良性發展。

  (二) 制度風險

  客觀來說, 公司對外擔保制度確實契合了當下市場經濟的發展需求, 為公司的發展提供了諸多機遇和助益, 但公司對外擔保的風險也是有目共睹。一方面, 公司對外提供擔保一定程度上與公司所追求而的盈利性目的相悖。公司作為股東利益共同體, 其設立的本意是使股東獲得最大化的利益, 即盈利才是一切公司組織經營活動的出發點和歸宿點。而在公司對外擔保實踐中, 大多數公司擔保都是不獲利的, 甚至其面臨的風險遠大于可能獲得的利益。另一方面, 公司對外擔保還有可能使實質性的財產損失, 這樣一來, 或有債務就轉變為實有負債, 公司債務反而增加了。依據《中華人民共和國擔保法》相關規定, 當債務人沒有能力對自身的債務進行償還的時候, 為其進行擔保的公司就得以用于擔保的本公司資產代債務人進行債務的還償。如此一來, 則勢必造成公司資產減少, 股東利益也會因此受損。

  因此, 對于公司對外擔保既應預留空間, 也要進行相應限制, 使其不至于因過分放任自流而淪為掏空公司的工具。

  二、公司擔保制度境外立法

  縱觀其他國家 (地區) 對公司對外擔保制度的有關立法, 不同國家(地區)在對待公司對外擔保的態度上也有所不同。但大體上可以歸結為三種立法模式, 即“原則允許, 例外禁止”、“原則禁止, 例外允許”和“完全許可”三種立法模式, 代表的國家 (地區) 分別是英國、中國臺灣和美國。

  (一) 英國模式

  英國是“原則允許、例外禁止”的典型代表。如英國《1986年公司法》第336節規定:“公司可以為第三人對其控股公司提供的貸款或準貸款進行擔保以及可以作為債權人為其控股公司從事的信用交易提供擔保。”但在作出如此寬松的框架性規定之余, 英國公司法也相應地規定了應當被禁止的情況, 譬如:禁止公司為董事及利害關系人提供擔保。很明顯, 其設置例外規定的目的是為了維護股東利益進而求得股東利益與擔保風險的平衡。

  (二) 臺灣模式

  臺灣地區的《公司法》第16條第1款有如下規定:“公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外, 不得為任何保證人”。由此可以了解到, 臺灣地區的《公司法》在面對公司對外擔保的問題上恰恰與英國相反, 整體上體現出的是一種禁止的態度, 除法律規定或公司章程中明確約定公司可以對外提供擔保以外, 公司原則上不得對外提供擔保。對其立法目的進行推斷, 不難看出臺灣地區的立法例明顯是更注重對于公司和股東利益的保護:但筆者認為, 此種立法例在某種意義上忽視了公司法也應該有保護公司的交易對象, 維護交易安全的意味在里面, 沒有很好做到股東利益保護和交易安全維護之平衡。

  (三) 美國模式

  美國作為一個一直走在經濟發展前沿的國家, 其對于公司對外擔保制度采用了“完全許可”的立法取向, 允許公司自由地對外提供擔保。在1991年《示范公司法》中有明確規定“每個公司都有權利像一個自然人一樣去做一切經營公司業務和處理公司事務有必要和有利的事情, 這包括以下的權力:對外擔保之權能。”由此可見, 美國公司法對公司對外擔保采取了自由開放的態度, 可以由公司根據其經營的實際情況自行決定是否提供擔保。

  三、公司擔保制度國內立法

  最初, 《公司法》中并沒有針對公司擔保制度的專門性規定, 只有1993年《公司法》第60條第3款 (董事、經理董事、經理不得以公司資產為本公司股東或者其他個人債務提供擔保) 粗略涉及了對公司擔保能力的限制問題。但隨著市場經濟的發展, 公司為求得生存和發展, 必須提高其融資能力和資金流轉能力, 而之前對于公司擔保的模糊規定使公司對外擔保制度已無法滿足現實發展的要求, 而越來越多的公司向外部提供擔保卻沒有相應的法律法規來有效規范其行為。基于此, 2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議通過的公司法修正案對此做出了修改并沿用至今, 具體體現在《公司法》總則的第16條 (公司向其他企業投資或為他人提供擔保, 依照公司章程規定, 由董事會或者股東會、股東大會決議;公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的, 不得超過規定限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的, 必須經股東會或者股東大會決議。前款規定的股東或受前款規定的實際控制人支配的股東, 不得參加前款事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過) 。

  1.確認了公司對外擔保能力。現行《公司法》第16條第1款明確了公司可以對外提供擔保, 且公司除了可以為自身債務、第三人債務提供擔保以外, 還可以為公司股東、實際控制人提供擔保, 只是在實際操作層面要受到相應的限制。因此, 相比于以往的規定, 現行《公司法》不只是在擔保能力上有所明晰, 在擔保范圍上也有了相對清晰的界定。

  2.構建了相應的決議體系。公司是獨立法人, 具有獨立性, 而擔保帶來了風險對公司經營發展有重大影響, 因此公司是否對外進行擔保服務以及擔保程度都應當體現出公司的獨立意志, 而不是一些股東或者董事的私人意志。因此《公司法》第16條第1款規定, 公司對外擔保需要由公司董事會或股東大會決議。這正是在立法層面體現了法律在適應經濟發展的同時也考慮到了對獨立法人意愿的支持和尊重。

  3.明確了數額的范圍。《公司法》規定“公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的, 不得超過規定限額”。公司章程作為股東共同意志的體現, 該項條款使公司章程在限定擔保數額中起主要作用, 而沒有在立法層面直接進行相關規定, 這種做法再一次體現了《公司法》對于公司自治原則的充分尊重。

  四、現行《公司法》關于對外擔保制度的缺陷

  《公司法》第16條的規定讓公司對外擔保能力的爭議逐漸消弭, 但由于其本身措辭太過簡明, 使得在司法實踐中, 在對這一條款的理解和適用上均出現了分歧。對其的理解爭議主要可以歸納為以下三點:1.公司章程對擔保效力的影響。2.對外擔保決議程序對擔保效力的影響。3.第三人因素對擔保效力的影響。下面將分別對這三點爭議進行分析。

  (一) 公司章程對擔保效力的影響

  公司章程作為公司的自治性規范, 是公司股東的共同意志的體現。而有關公司章程對擔保效力的影響的不同觀點具體可分為兩類:1.章程未做相關規定的情況下, 公司是否還能夠對外進行擔保;2.公司超過章程規定所提供的的擔保的超額部分, 其是否具備效力。

  首先, 從邏輯上講, 章程的相關規定公司對外進行擔保的影響有三種看法:1.公司的擔保行為只需服從章程或者董事會決議其中任一;2.公司必須依靠章程規定才能進行擔保行為;3.章程只能對公司內部事宜進行規制, 并不能限制公司對外擔保能力, 也無法否認已發生的擔保的效力。筆者更傾向于第三種看法。公司章程作為公司內部規范, 旨在具體化公司權能以及如何行使相關只能, 而非決定公司是否具有某種擔保能力。根據《公司法》第16條, 公司對外擔保能力在立法層面得到明確確認是無可爭議的事實, 章程作為公司進行擔保時實操層面的行使根據, 并不能成為衡量公司對外擔保能力有無的要件。

  其次, 對于超額擔保爭議, 原則上, 大部分學者都認為超額部分無效, 只是在責任承擔上還有所爭議。一部分學者認為, 相對人在交易時有審查義務, 即交易相對人應在交易過程中審查擔保方的公司章程, 特別是其中有關擔保限額的條文。如果沒有做到這一點, 相對人只能自負后果。也有另一部分學者認為, 超額部分可以歸于無效, 但責任不應全由第三人承擔。理由是公司決定自身是否進行擔保, 決議過程也是公司人員單方參與, 而擔保權人只有選擇是否接受的權利。如果再對擔保權人苛以章程審查義務, 一方面加重了擔保權人義務, 另一方面也給公司方面逃脫責任承擔提供了條件。相較兩者, 筆者認為后者觀點較為合理, 并在第三點中加以詳論。

  (二) 公司決議對擔保效力的影響

  這一爭議的焦點主要在于公司的對外擔保業務如果沒有經過內部決議或違反章程規定進行內部決議, 那該擔保業務是否必然無效。筆者認為, 不是必然無效。

  公司擔保的決策程序是對公司意志的落實。在私法立法上, 私法自治原則一直為人所提倡。而如何在真正意義上做到私法自治, 具體到公司層面而言, 公司意志的最好體現就是股東大會。《公司法》規定由董事會或相似職能部門決定是否進行擔保業務。若公司董事等違反該規制, 擅自決議擔保業務的進行, 則引發公司內部違約責任或侵權責任的承擔。對此, 《公司法》第149條和150條中提到:公司高級管理人員擅自決定對外提供擔保并因此造成虧損的, 可以向其問責并令其進行賠償。

  公司章程是公司內部法律行為的憲章, 無對世效力。但公司擔保合同一經生效不僅會對公司產生拘束力, 更會對債權人產生拘束力。若單憑公司內部規章來認定擔保合同無效, 對處于被動地位的債權人來說未免有失公允。再者, 公司擔保合同雖重在體現公司意志, 但也應考慮公司與債權人之間的意志均衡。從對象上看, 《公司法》以公司內部行為為重點, 以保護公司權益所有人, 而公司的擔保合同則旨在調整公司與相對人之間的雙方法律行為而對債權人進行保護。

  綜上, 筆者以為, 公司內部決議的效力存在的問題并不必然使擔保合同無效。該問題直接引發內部承擔相應法律責任。而合同效力則應區別對待, 依據《合同法》、《擔保法》進行判斷。債權人因此受有損失的, 可根據《合同法》主張違約責任, 或依據《擔保法》及其解釋要求擔保公司和債務人承擔責任。

  (三) 第三人因素對擔保效力的影響

  有關第三人因素對擔保效力的影響的爭議主要體現在如下兩點:1.擔保公司章程是否一定需要擔保權人審閱。2.擔保權人主觀上存在惡意是否會對擔保的效力造成影響。

  對于第一點爭議, 筆者認為, 公司法作為商事立法的重點, 其無疑帶有對交易效率的要求。在我國雖然公司章程具有一定的公開性, 但從實操層面看, 對其進行查閱的配套制度流程并不健全查閱程序也相對繁瑣。如果每一次交易都要求相對人其去查閱交易方的公司章程以盡到對公司章程的注意義務必然消耗大量的人力物力和時間成本, 這顯然違背了商事立法應當提高交易效率的立法本意。盡管有的學者主張相對人在從事擔保交易時, 應當從注意義務出發履行基本的形式審查義務, 但當前《公司法》并未要求擔保權人在進行擔保業務的時候的注意程度要達到章程的層面。因此我們認為, 章程雖需經過登記具有一定的公開性, 但與不動產交易等一次性固定資產交易不同, 公司對外交易是一個長期和持續的過程, 其登記要件并不足以要求擔保權人必須知情, 從交易效率的角度考慮, 擔保權人不應負有審查義務。

  對于第二個問題, 如果擔保人通過不當手段如串通公司決策人員影響內部過程而形成擔保決議等, 這些情況下, 可以引用《合同法》52條, 確定合同自始無效。因此, 除了存在《合同法》52條中的情形外, 其它其他情況下擔保權人的主觀狀態對擔保合同效力并無影響, 可以不加考慮。

  五、公司對外擔保制度完善的相關建議

  雖然《公司法》經過一系列的變動對公司對外擔保進行了相應的規制, 但在實際操作中仍然存在許多不合法不合規的問題, 以及一些由于法律條文過于抽象而存在的法條如何適用的問題。比如, 當下很多公司對外提供的擔保甚至遠遠超過了自身的凈資產, 這種做法既不利于公司自身的財務穩定, 也讓擔保權人的債權受償增加了許多風險。基于此, 我們不能僅從立法層面對公司對外擔保制度進行規制, 更應該著眼市場經濟發展全局, 多管齊下, 規范公司的對外擔保行為。對此提出建議如下。

  1.強調獨立董事的獨立作用。為了防止現實中, 一些公司雖然名為股份制, 實則存在一股獨大, 由大股東操縱公司對外擔保的現象。這種情況下, 應秉持獨立董事的特性, 重視獨立董事的監督作用和其針對交易發表的真實可信的意見, 以此為公司所有人提供更多信息, 必要情況下甚至可以規定最終決議必須考慮該意見并書面錄入, 有效規制上市公司的對外擔保行為, 增加決議的科學性和擔保的安全性。

  2.落實關聯股東表決權排除制度。《公司法》第16條初步確定了該制度, 既有助于防止大股東濫用權力, 以權謀私, 也使得該制度在立法層面上有法可依。

  3.變更糾紛管轄制度。目前, 公司擔保糾紛案件在管轄制度上適用《民事訴訟法》有關地域管轄的規定, 然而在我國現有體制下, 司法制度往往會受到行政權力的干預已是不爭的事實, 加之地方政府與當地公司之間可能存在千絲萬縷的利益關聯, 地方法院常常難以對違規公司等行為進行有效規制。因此, 在現有制度下增設相應的訴訟程序, 將公司擔保糾紛納入專屬管轄制度, 才能使司法機關公正司法, 才能有效解決公司違規擔保問題。

  六、結語

  盡管《公司法》中的擔保制度本身是成功的, 但由于它只做出了原則性規定, 所以在司法實踐中仍然存在一些爭議和困惑。然而法律永遠是滯后于現實經濟發展的, 經濟行為永遠在變化, 在此條件下法律無法滴水不漏地規制所有的經濟行為。因此單純依靠法律規制是不可行的。公司應當充分發揮自己的能動性和創造性, 通過完善章程等措施及早防治相關漏洞。針對公司對外擔保制度, 也可以從多方面多角度進行規制, 如通過完善公司治理結構、行政法規、行業規章的約束、社會信用體系的健全、公司融資渠道的拓寬等, 而不是僅僅期望依靠立法的不斷細化來強行規定其中的條條框框, 如此才既能保全公司在私法領域的獨立意志, 不至于過多干涉, 又能夠建立切實有效、多元一體的風險防范體系。

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