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我國仲裁法中仲裁協議有效性問題探討

來源:原創論文網 添加時間:2019-10-09

  摘    要: 我國司法實踐中的主流觀點認為,無“涉外因素”的爭議不得提交境外仲裁或境外機構仲裁,法院普遍將“涉外因素”的存在作為認定相關仲裁協議有效性的前提。該主流做法存在可商榷之處。基于國際化視野,應當正視仲裁協議的涉外性,從國際私法的角度確定涉外仲裁協議的準據法及有效性,并順應仲裁國際化和現代化的需要,就我國仲裁法中關于仲裁協議有效性的規定予以修正。

  關鍵詞: 仲裁協議; 境外仲裁機構; 域外仲裁; 涉外因素;

  Abstract: The mainstream view in China's judicial practice holds that disputes without "foreign-related factors" shall not be submitted to overseas arbitration or arbitration by overseas institutions, and the courts generally take the existence of "foreign-related factors" as the premise to determine the validity of relevant arbitration agreements. This mainstream practice is open to discussion. From the perspective of internationalization, we should face up to the externality of the arbitration agreement, and determine the applicable law and validity of the foreign arbitration agreement from the perspective of private international law. According to the need of the internationalization and modernization of arbitration, the provisions on the validity of arbitration agreement in the arbitration law of China should be amended.

  Keyword: arbitration agreement; overseas arbitration organization; extraterritorial arbitration; foreign-related factors;

  隨著國際化的發展, 我國當事人在民商事糾紛中選擇境外仲裁機構或境外仲裁地點的情形并不鮮見。當事人可否將無涉外因素案件提交境外仲裁,是近年來一個爭議較大的問題。實務界主要持反對立場,法院普遍認為,當事人若將無涉外因素的爭議約定境外仲裁,仲裁協議無效。以下就“主流做法”進行探討。

  一、“主流做法”解讀

  就本文所搜集的案例,法院基本上均采用了“主流做法”,但具體操作有所差異。

  (一)認定“涉外因素”的法律依據各異

  法院在判定“涉外因素”時,所援引的法律依據并不相同,或援引《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)及其司法解釋,或引用《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)及其司法解釋。

  例如,在林德氣體(廈門)有限公司與翔鷺石化股份有限公司仲裁條款效力異議案1中,法院認為,“本案雙方當事人均屬于中國法人,當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實以及訴訟標的物均在我國大陸境內,不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》規定的涉外民事案件”。

  在常州新亞電機有限公司訴秦曉春分配糾紛管轄權異議一案2中,一審法院和二審法院則援引了2012年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》若干問題的解釋(一)(以下簡稱《適用法司法解釋(一)》)第1條認定爭議是否具有涉外因素。
 

我國仲裁法中仲裁協議有效性問題探討
 

  盡管《民事訴訟法》和《法律適用法》就涉外因素的規定并無實質性的區別,2016年《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第522條以及2012年《涉外法律適用法司法解釋(一)》第1條在內容上也基本一致,但啟動不同的法律文件,體現了法官完全不同的思考路徑。部分法官將“涉外因素”的認定視為程序問題,直接啟動訴訟法;另一部分法官則將“涉外因素”的認定視為實體問題,啟動國際私法,二者在邏輯思路上存在明顯差異。

  此外,法院就“涉外因素”進行考察時,所采用的表述也不一致:一是考察當事人之間的主合同是否具有涉外因素;二是考察案件是否具有涉外因素;三是考察爭議是否具有涉外因素。

  (二)認定“涉外因素”的標準、結果不一致

  實踐中,各法院就“涉外因素”的認定標準、認定結果大相徑庭,就相似的案情,得出不同的認定結果。

  在寧波新匯國際貿易有限公司與美康國際貿易發展有限公司申請撤銷仲裁裁決案3中,法院認為,當事人之間的“《合同A》和《合同B》約定的交貨方式為上海保稅區現貨交付,保稅區內未清關貨物屬于未入境貨物,故本案具有涉外因素”。反之,在愛耳時代醫療科技(北京)股份有限公司訴領先仿生醫療器械(上海)有限公司買賣合同糾紛一案4中,法院則認為,“在系爭《經銷商協議》實際履行期間,協議項下的部分產品在香港交付給愛耳公司的客戶,但是該實際履行行為并未改變雙方當事人的基礎法律關系,故二審法院認為本案糾紛不具備涉外因素”。前案貨物交付地點在保稅區,被認定為具有涉外因素;后案貨物交付地點在香港,卻被認定不具備涉外因素。

  類似的,在西門子國際貿易(上海有限公司)與上海黃金之地有限公司申請承認和執行外國仲裁裁決案5中,上海第一中級人民法院認為,“合同的主體含有一定的涉外因素,注冊地在上海自貿區,性質為外商獨資企業,公司的資本來源、最終的利益歸屬、公司的經營決策一般與其境外投資者關聯密切,與普通內資公司比具有較為明顯的涉外因素”。而在上述北京愛耳公司案中,二審法院卻認為“盡管領先公司的股東為外國公司,但是領先公司仍屬于中國法人,因此本案在當事人主體上不存在涉外因素”。兩案的當事人同為外商投資企業,前者被認定為主體涉外,后者卻被認為主體上不存在涉外因素。

  (三)“無涉外因素”的法律后果不明確

  目前,就無“涉外因素”的法律后果存在種種說法,最高人民法院先后采用過不得提交“外國仲裁”“境外機構仲裁”“境外仲裁”及“域外仲裁”等不同的表述。

  最高人民法院編寫的《涉外商事海事審判實務問題解答一(2001)》中提到:“依《民事訴訟法》第257條和《仲裁法》第65條之規定,法律并未允許國內當事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁”,但并未就區分“外國仲裁”與“內國仲裁”的依據做進一步說明。

  在江蘇航天萬源風電設備制造有限公司與艾爾姆風能葉片制品(天津)有限公司申請確認仲裁協議效力糾紛案6中,最高人民法院則認為,當事人不得將“無涉外因素”爭議“交由境外仲裁機構或在我國境外臨時仲裁”。此處將仲裁機構的所屬地、仲裁方式以及仲裁地均作為區別標準。

  在最高人民法院2016年發布的《關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》(以下簡稱《自貿區保障意見》)中,又采用了“域外仲裁”的說法。7有學者認為,這一表述意味著采用了國際通行的標準:以仲裁地作為劃分的標準。但《自貿區保障意見》相關規定的適用范圍極為有限,并未明確就“無涉外因素”的爭議應如何簽訂仲裁協議作出全面規定。

  可見,“主流做法”在具體操作上存在一定的不確定性,就某些問題尚未達成一致。

  二、“主流做法”反思

  如上文所述,“主流做法”尚存在一定的模糊性,從理論角度分析,該主流做法也存在一定的可商榷之處。

  (一)從司法主權原則與我國法律規定來看

  從表象看,否定仲裁協議的有效性,法院得以繼續行使案件的管轄權,確保“純國內案件”由國內法院管轄,我國司法主權得以維護。但細分析之下,未必如此。仲裁管轄權與訴訟管轄權并非競爭關系。仲裁作為司法外民間爭端解決方式,是法院司法方式的輔助,有助于友好解決爭端、節約司法資源,得到各國立法的認可和司法體系的支持。仲裁管轄權雖然排除法院管轄權,但仲裁程序依然受到法院的司法審查,法院通過司法審查權的行使保障法院地國的司法主權。

  依據《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)第17條規定,除了婚姻家庭領域糾紛、行政爭議,當事人之間的民商事糾紛均可以協議仲裁解決。8可見,“純國內案件”約定“國內仲裁”并無障礙。實務中禁止“純國內案件”提交境外機構仲裁,更大的目的可能在于防止我國國內仲裁機構案源的流失。從法治精神而言, 仲裁機構應憑自身的優質服務獲得當事人的認可,其案源問題與國家司法主權原則無涉。

  同時,實務中普遍認為,“無涉外因素,仲裁條款無效”,是我國相關法律所規定。我國法律是否有此規定,值得深究。在前述江蘇航天萬源公司案中,一審法院和二審法院援引了《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第128條以及《民事訴訟法》第255條。然而,《合同法》第128條及《民事訴訟法》第271條9均為授權性規定。在民商事領域,從“授權性”條款反推出“禁止性”條款,未免有失嚴謹。最高人民法院在本案中提到“仲裁管轄權系法律授予的權力”,這一說法也不甚全面。仲裁管轄權來源于當事人之間的合意,只要是法律允許通過仲裁解決的民商事爭議,擁有民事行為能力的當事人應享有充分的自治性,自主決定是否提交仲裁解決,以及提交哪一仲裁機構解決。

  (二)從國際合作的層面來看

  首先,我國法院堅持認為無涉外因素的爭議不得提交外國仲裁,可能與《紐約公約》項下的公約義務形成沖突。基于《紐約公約》的第5條第1款第1項,仲裁協議效力都應按照當事人約定的準據法或者裁決作出地法(仲裁地法)加以判斷。實踐中,當事人專為仲裁協議約定準據法的做法極少出現,因此,一般應當依據仲裁地法來判定仲裁協議的有效性。如北京朝來新生體育休閑有限公司申請承認和執行大韓商事仲裁院仲裁裁決案10中,大韓商事仲裁院依據當事人之間的仲裁協議作出了仲裁裁決。在隨后的仲裁裁決承認與執行過程中,北京市第二中級人民法院作出了不予承認和執行的裁定,其理由是當事人之間的仲裁協議依據我國《民事訴訟法》和《仲裁法》無效。本案中當事人申請執行的是韓國境內作出的仲裁裁決,我國與韓國同為《紐約公約》締約國,依據公約規定,我國法院應當依據仲裁地法律即韓國法認定仲裁協議是否有效。嚴格來說,法院在本案中的做法與《紐約公約》不符。

  其次,隨著國際化的深入和我國仲裁實踐的發展,部分聲譽斐然的境外仲裁機構已經在我國自貿區設立分支機構,我國知名仲裁機構———中國國際經濟貿易仲裁委員會也在境外設立了分支機構。若我國純國內案件約定了這些分支機構在所在地仲裁,該如何認定仲裁協議的效力?基于“主流觀點”,此類協議均面臨無效的風險。2015年4月,國務院發布《進一步深化中國(上海)自由貿易試驗區改革開放方案的通知》,明確要求“進一步對接國際商事爭議解決規則,優化自貿試驗區仲裁規則,支持國際知名商事爭議解決機構入駐,提高商事糾紛仲裁國際化程度”。對我國境內的各仲裁機構的辦事處區別對待,或是對各仲裁機構在不同國家的辦事處區別對待,均不利于形成友好的仲裁環境,也不利于我國仲裁制度的國際化和現代化。

  (三)從當事人的角度來看

  其一,當事人簽訂仲裁協議,合意將爭議提交仲裁解決,其目的是快速化解爭議。法院以“無涉外因素”為由否定仲裁協議的效力,導致當事人目的落空,當事人不得不重新到國內法院或國內仲裁機構尋求爭議的解決,使得定分止爭的成本增加,與效率原則相悖。

  其二,當事人選擇到境外仲裁機構或到境外進行仲裁,均是意思自治的結果,當事人本身應當預見到可能的風險和費用,并基于自身的情況作出理性的判斷。于當事人而言,所選擇的仲裁機構和仲裁地點應當是權衡利弊后作出的最優選擇。具有民事行為能力的當事人作出的理性選擇,法院應當予以尊重。

  其三,當事人自愿選擇了境外仲裁機構或境外仲裁地,而后又以爭議不具備“涉外因素”就仲裁協議的有效性提出異議,是出爾反爾之舉;尤其是在承認和執行程序才提出異議,更有惡意拖延程序、規避責任之嫌。從誠實守信的原則出發,任何人都不應當通過不誠信的行為獲益。

  三、“主流做法”的軟化

  綜合以上分析,并參考他國的做法,我國應當就“主流做法”加以調整或改進。學者提出了種種建議,法院也開始做出一些調整。

  (一)放寬涉外因素的認定標準

  部分法院就涉自貿區仲裁案件予以特殊對待,對涉外因素的認定采取了更為寬松的標準,將爭議或合同與“自貿區”的關聯性視為“涉外因素”。

  例如,前文提到的寧波新匯公司案,法院即基于當事人約定的合同標的為在上海保稅區內未清關貨物,認定當事人之間的合同為涉外合同;在上海西門子公司案中,法院也將當事人“注冊地在上海自貿區內”作為認定合同主體涉外的依據之一;同時將合同標的物經歷了上海自貿區內的保稅監管作為認定合同標的物涉外的依據。最高人民法院在《自貿區保障意見》中也明文就涉自貿區案件作出特殊規定:“在自貿試驗區內注冊的外商獨資企業相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的,不應僅以其爭議不具有涉外因素為由認定相關仲裁協議無效。”

  可見,實務界就涉自貿區仲裁協議采取了更為寬松的“涉外性”認定標準。一是主體范圍擴大,確認自貿區內的外商獨資企業屬于主體涉外的情形;二是履行客體內涵的擴充,將在自貿區交付標的物的行為視為客體涉外;三是法律事實發生時間的延伸,選擇更有利于認定涉外因素的時間點,認定法律關系的內容涉外。[1]

  (二)未就“涉外因素”進行考察

  部分案件在認定相關仲裁協議的有效性時,未糾結于“涉外因素”的有無,未將爭議存在涉外因素作為仲裁協議有效的前提。

  在廈門豪嘉利商貿發展有限公司與洋馬發動機(上海)有限公司、洋馬株式會社仲裁協議糾紛案11中,案涉協議約定:“本協議的解釋和法律效力均受新加坡法律管轄。因本協議或本協議項下進行交易而產生的任何或所有爭議,均在新加坡仲裁。仲裁根據新加坡商事仲裁委員會的商事仲裁規則作出。”法院認為,仲裁條款約定的仲裁地點為新加坡,應當適用新加坡的法律確定其效力。依據在新加坡施行的《新加坡國際仲裁法》和《國際商事仲裁示范法》的規定,當事人雙方在書面合同中的仲裁條款所約定的仲裁意愿明確,應當認定為有效。

  此外,在安徽省龍利得包裝印刷有限公司與BP Agnati S.R.L.案12中,當事人約定:“任何因本合同引起的或與其有關的爭議應被提交國際商會仲裁院,并根據國際商會仲裁院規則由按照該等規則所指定的一位或多位仲裁員予以最終仲裁。管轄地應為中國上海,仲裁應以英語進行。”最高人民法院認為,由于當事人沒有約定確認仲裁協議效力適用的法律,根據《仲裁法司法解釋》第16條,審查該仲裁條款效力的準據法應為仲裁地法律,即中國法;該仲裁條款有請求仲裁的意思表示,約定了仲裁事項,并選定了明確具體的仲裁機構,故符合《仲裁法》第16條的規定,該仲裁條款有效。

  上述所引的兩份裁定書在認定仲裁協議效力時,均未專門就“涉外因素”進行判定,直接依據仲裁地法認可了仲裁條款的效力。

  (三)“主流做法”軟化之思考

  上述案件中,法官就涉外因素的認定進行了寬松處理,體現了“盡量使之有效”的立場,對當事人的意思自治予以認可。最高人民法院在《自貿區保障意見》中不僅明文規定不得以不存在“涉外因素”否定涉自貿區仲裁協議的有效性,并基于“禁止反言”原則,作出異議權放棄的規定,以盡可能認可仲裁協議的有效性。13這些做法均體現了對仲裁的進一步支持,但依然存在相當大的不穩定性。

  第一,所謂軟化做法并非主流,存在一定的不穩定性和不確定性。部分法院就涉外因素作寬松認定的同時,仍有部分法院持較為保守的態度,無法形成穩定的法律預期。學界對此也觀點不一,有的學者認為在擴大“涉外因素”認定時,應當有所限制,甄別當事人人為制造“虛假涉外”、系爭民商事關系應當與外國有實質聯系,否則不得認定“涉外自貿區案件”存在“涉外因素”。[1]也有觀點認為“涉外因素”認定的擴大化不應當僅限于“涉自貿區案件”,三資企業、自貿區均可作為認定涉外因素的標準,應當在法律關系三要素之外,全面考慮法律關系,當事人之間的從合同、擔保合同、附屬合同、代理機構等均可以作為涉外因素的認定依據。[2]

  第二,就《自貿區保障意見》而言,第9條雖在一定程度上體現了對仲裁的支持,但依舊較為保守。從第9條第1款的文義來看,但凡爭議主體均為自貿區內注冊的外商獨資企業,均可以提交域外仲裁。但該條的限制也很明顯,一是爭議的當事人必須都在自貿區注冊;二是爭議的當事人必須都是外商獨資企業。依據《適用法司法解釋(一)》,或是《民事訴訟法》及其司法解釋,一方當事人的“涉外性”就足以造就法律關系的涉外性。第9條卻要求“雙方涉外”,體現了較為保守的立場。

  第三,在上述不予考慮“涉外因素”的兩個裁定書中,相關爭議均具有明顯的涉外因素。二者未專門認定“涉外因素”,可能僅源于其中的“涉外因素”過于明顯之故,并不能說明法官認為“涉外因素”無關緊要。在廈門蒙嘉利公司案中,若案情有變,當事人中不存在日本洋馬株式會社這一外國法人,而是純國內案件的當事人選擇了新加坡仲裁,法院能否繼續堅持適用仲裁地——新加坡法認定仲裁協議有效,有很大的不確定性。同樣,在安徽龍得利公司案中,若不存在外國當事人,而是純國內案件當事人選擇了國際商會仲裁,法院是否會直接依據仲裁法第16條認可仲裁協議的有效性,也未可知。

  四、“主流做法”的修正

  隨著我國改革開放的深入,基于國際主義的立場支持和發展國際商事仲裁,盡量認可仲裁協議的有效性,對“主流做法”加以修正和變革,應當成為仲裁實踐未來的發展趨勢。

  (一)《法律適用法》的適用

  《仲裁法》明確規定,仲裁協議具有自治性,仲裁協議獨立于當事人之間的合同。一方面,合同的無效、解除不影響仲裁協議的效力;另一方面,合同本身是否具有涉外因素,與仲裁協議的有效性無關。法官應當將仲裁協議作為獨立的協議,認定其有效性。

  1. 仲裁協議的涉外性

  仲裁協議是當事人就爭端解決的方式達成的協議,約定通過仲裁的方式解決相關糾紛,當事人不僅通過仲裁協議表達仲裁意愿,并就仲裁機構(或臨時仲裁)、仲裁事項、仲裁地或仲裁規則等進行約定。

  仲裁協議的涉外性,由仲裁協議本身的主體、客體、相關法律事實來決定。仲裁協議的一方或雙方是外國公民或經常居所地在國外,則屬于主體涉外;若當事人約定的仲裁地在境外,即為協議約定的履行地在境外,該協議可視為客體涉外;若當事人約定了境外仲裁機構,也可以認定為主體涉外。我國法院在認定仲裁協議有效性時,若不考慮仲裁協議的涉外性,直接啟動我國法律,即法院地法認定協議的有效性,是單邊主義的做法,存在法律適用上的邏輯不足。

  2. 涉外仲裁協議的準據法

  涉外仲裁協議的有效性,是一個實體問題,而非程序問題,不能直接適用法院地法,應首先確定仲裁協議本身的準據法,繼而依據準據法認定仲裁協議的有效性。依據《法律適用法》第18條,“當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的,適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律”。

  從該條可見,仲裁協議有效性的準據法可以由雙方約定。若當事人沒有專門約定仲裁協議的準據法,則應當啟動客觀連接點———仲裁機構所在地或仲裁地。我國《法律適用法》這一法律適用規則與《紐約公約》基本保持一致。

  《紐約公約》采用了當事人意思自治和仲裁地兩個連接點,我國《法律適用法》則增加了仲裁機構所在地的連接點。實踐中,常出現僅約定仲裁機構而未約定仲裁地的情形。《法律適用法》將仲裁機構所在地法作為仲裁地法的輔助有其現實合理性。若當事人約定的仲裁機構所在地與約定的仲裁地不一致,基于國際通行做法以及《紐約公約》,仲裁地法應當優先。各國鮮少有國家將涉外因素的存在作為仲裁協議有效性的前提,當事人一般也不會選擇對仲裁極為保守的國家或法域作為仲裁地,更多的會選擇對仲裁保持友好、支持立場的仲裁地。

  3.“公共秩序保留”條款的適用

  “公共秩序保留”制度是各國國際私法普遍采用的“安全閥”。我國《法律適用法》第5條規定:“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的,適用中華人民共和國法律。”若我國法院在認定仲裁協議有效性時,適用仲裁機構所在地法或仲裁地法有損我國社會公共利益,應啟動第5條排除外國法的適用,轉而適用我國法律。

  從國際化的視野和國際主義的立場出發,“公共秩序保留”條款的適用應謹慎,只有當外國法的適用嚴重而明顯地違背了我國公共利益,才能啟動該條款排除外國法的適用。一般而言,我國法院應當慎用公共秩序保留制度,對寬容友好的仲裁地法予以認可和適用。但若仲裁地法的相關規定與我國法治觀念差異過大,例如,允許將我國認為不得提交仲裁的爭議提交仲裁方式解決,則可以考慮啟動公共秩序保留條款排除該仲裁地法。

  (二)《仲裁法》的改革

  《仲裁法》《民事訴訟法》依舊使用涉外仲裁、涉外仲裁機構等過時的提法,早已備受質疑和詬病,建議拋棄“涉外仲裁”“涉外仲裁機構”等概念,將仲裁地作為司法審查管轄的連接因素,區分域內仲裁和域外仲裁,分別行使司法審查權。

  1. 仲裁協議有效性的司法審查權

  第一,域內仲裁。凡約定仲裁地在我國境內的仲裁,包括我國仲裁委員會域內仲裁、外國仲裁機構域內仲裁以及在我國域內進行臨時仲裁,均為我國域內仲裁,由我國法院行使全面的司法審查權,尤其包括仲裁協議有效性確認之訴以及仲裁裁決撤銷之訴的管轄權。

  依據我國現行《仲裁法》,仲裁委員會所在地中級人民法院是確認仲裁協議有效性以及撤銷仲裁裁決的管轄法院。而依國際通行做法,仲裁裁決一般由仲裁地法院行使撤銷權。由于我國《仲裁法》與國際通行做法存在差異,若境外仲裁機構在我國域內進行仲裁,將會出現司法審查管轄權的消極沖突。鑒于現實發展和國際交往的深入,將仲裁委員會所在地中級人民法院管轄改為仲裁地中級人民法院管轄,更為合理。

  第二,域外仲裁。約定境外仲裁的仲裁協議可分為以下情形:一是當事人約定我國仲裁機構在境外仲裁;二是當事人約定外國仲裁機構在境外仲裁;三是當事人約定境外臨時仲裁。

  按照國際通行做法,仲裁地法院行使仲裁協議有效性的審查。若當事人約定我國仲裁機構在境外仲裁,我國法院不宜行使仲裁協議有效性確認之訴與仲裁裁決撤銷之訴的管轄權,以免與仲裁地國法院產生司法審查管轄權的積極沖突。

  我國法院主要在承認和執行程序中,就域外裁決的可執行性進行審查,裁決的作出地在境外,裁決本身的涉外性毋庸置疑,該裁決的依據———仲裁協議本身是否有效的問題,也是一個涉外問題,應當啟動《法律適用法》或《紐約公約》,依據當事人協議選擇的法律或仲裁地法律確定仲裁協議的有效性。

  2. 仲裁協議有效性的認定要件

  各國仲裁法就國內仲裁和國際仲裁在司法審查程序上或有所差異,但就仲裁協議的有效性要件一般未做區別性規定。我國就仲裁協議的有效要件也應當持統一的認定標準。

  如前文所分析,凡約定我國域內仲裁,我國法院應在仲裁協議有效性確認之訴、仲裁裁決撤銷之訴以及仲裁裁決執行之訴中均得以審查仲裁協議的有效性,并適用我國法律判定仲裁協議的有效性。

  《仲裁法》第16條、第17條分別從正反兩個角度規定了仲裁協議的有效性要件。依據第16條規定,仲裁協議應包括:請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會。

  其中,要件三可能對境外仲裁機構在我國境內仲裁造成障礙。隨著境外仲裁機構的入駐,境外仲裁機構的駐華辦公室是否可以受理和管理純國內案件、境外仲裁機構的管理、仲裁協議效力認定、仲裁裁決的司法監督以及仲裁裁決的承認與執行模式等均是亟待回答的事項。[3]若繼續保留要件三,在我國域內仲裁就必須約定“仲裁委員會”,若約定境外仲裁機構駐華辦事處可能面臨無效的風險。仲裁機構是民間機構,與國家司法機關沒有隸屬關系,不存在地域管轄和級別管轄。不論是境內機構仲裁、境外機構仲裁,只要仲裁地在我國境內,我國法院均依法行使全面的司法審查權,這是我國司法主權的正當行使。但若將“約定的仲裁委員會”作為仲裁協議的必備要件,存在維護我國仲裁委員會案源、行地方保護主義之嫌。隨著我國仲裁實踐的發展,仲裁委員會開始在仲裁員名單納入外籍仲裁員,當事人也可以在仲裁委員會提供的仲裁員名單以外指定仲裁員,拘泥于境外仲裁機構與我國仲裁委員會之間的門戶之見并無必要。

  此外,若將約定仲裁機構作為仲裁協議的要件,相當于在我國境內否定臨時仲裁。學者已經開始在自貿區框架下就臨時仲裁的可行性進行理論探討,[4]2017年3月珠海仲裁委員會制定《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》,對“臨時仲裁”的可行性進行了實踐探索。據此, 《仲裁法》第16條的要件三可以改為“約定的仲裁機構”,并在條件成熟時,考慮予以刪除。

  參考文獻

  [1]湯霞.我國涉自貿區仲裁中“涉外性”認定[J].國際經貿探索, 2017, (12) :101-112.

  [2]桑遠棵.無涉外因素案件不得提交境外仲裁機構之研究[J].北京仲裁, 2017, (2) :60-76.

  [3]劉曉紅, 王徽.論中國引入國際商事仲裁機構的法律障礙 (責任編輯蘇肖) 與突破進路-基于中國自貿區多元化爭議解決機制構建的幾點思考[J].蘇州大學學報, 2016, (3) :10-17.

  [4]張建.構建中國自貿區臨時仲裁規則的法律思考---以《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》為中心[J].南海法學, 2017, (2) :76-83. (下轉第68頁)

  注釋

  1 (2015) 廈民認字第155號, 以下簡稱廈門林德公司案。
  2 (2015) 常商轄終字第146號, 以下簡稱常州新亞公司案。
  3 京 (2015) 四中民 (商) 特字00152號, 以下簡稱寧波新匯公司案。
  4 (2017) 滬02民終9941號, 以下簡稱北京愛耳公司案。
  5 (2013) 滬一中民認 (外仲) 字第2號, 以下簡稱上海西門子公司案。
  6 (2012) 民四他字第2號, 以下簡稱江蘇航天萬源公司案。
  7 《自貿區保障意見》第9條第1款:在自貿試驗區內注冊的外商獨資企業相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的, 不應僅以其爭議不具有涉外因素為由認定相關仲裁協議無效。
  8 依據《仲裁法》第17條規定, 導致仲裁協議無效的情形有三: (一) 約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的; (二) 無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議; (三) 一方采取脅迫手段, 迫使對方訂立仲裁協議的。
  9 《合同法》第128條的規定, 涉外合同的當事人可以根據仲裁協議向中國仲裁機構或其他仲裁機構申請仲裁。《民事訴訟法》第271條 (原第255條) 規定, “涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛, 當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議, 提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的, 當事人不得向人民法院起訴。”
  10 京 (2013) 二中民特字第10670號, 以下簡稱北京朝來新生公司案。
  11 (2010) 滬一中民認 (仲協) 字第7號, 以下簡稱廈門豪嘉利公司案。
  12 (2013) 民四他字第13號, 以下簡稱安徽龍利得公司案。
  13 《自貿區保障意見》第9條第2款:一方或者雙方均為在自貿試驗區內注冊的外商投資企業, 約定將商事爭議提交域外仲裁, 發生糾紛后, 當事人將爭議提交域外仲裁, 相關裁決做出后, 其又以仲裁協議無效為由主張拒絕承認、認可或執行的, 人民法院不予支持;另一方當事人在仲裁程序中未對仲裁協議效力提出異議, 相關裁決作出后, 又以有關爭議不具有涉外因素為由主張仲裁協議無效, 并以此主張拒絕承認、認可或執行的, 人民法院不予支持。

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